Jurysprudencja 22. Kreacja prawa

Autor wychodzi od stosunkowo dobrze rozpoznanego w literaturze zjawiska (m.in. F.A. von Hayek, H. Berman, J. Wróblewski, B. Tamanaha, J. Habermas, L. Wintgens) stopniowego utożsamiania prawodawstwa z legislacyjną kreacją. Ten dominujący sposób myślenia, określany przez Autora mianem „prawnego kreacjonizmu” powoduje zwiększanie się zakresu i ilości prawnej regulacji. Regulacja zaczyna w coraz większym stopniu dotykać różne sfery życia społecznego. Konsekwencją jest inflacja przepisów oraz fragmentaryzacja i niepewność prawa. Autor stawia tezę, że zjawisko to wiąże się z historyczną dominacją konstruktywizmu i utylitaryzmu, dwóch sposobów myślenia o stanowieniu prawa operujących na silnie antydogmatycznym fundamencie modernizacji. Tezy tej dowodzi odwołując się do koncepcji odzwierciedlających jego zdaniem historyczną ewolucję myślenia o prawodawstwie. Ewolucja ta zainicjowana została przez późnośredniowieczny nominalistyczny zwrot w epistemologii. Jej kolejne etapy obejmowały: wczesno-nowożytne oddzielenie polityki od moralności, etatyzację prawa, oświeceniowe i pozytywistyczne oddzielenie prawa od moralności, indywidualistyczną koncepcję naturalnych uprawnień, wyodrębnienie się władzy prawodawczej (podziały władzy), demokrację, zjawisko państwa narodowego i związanego z nim narodowego prawa oraz subiektywistyczny indywidualizm i nihilizm końca XIX wieku. Autor postuluje, by kreacjonizm współczesnego ustawodawcy – pokłosie głównie oświeceniowego projektu i jego romantycznej korekty – był limitowany. Źródłem tego ograniczenia powinno być jego zdaniem wzmocnienie w myśleniu o stanowieniu prawa, obecnych w nim już dyrektyw zachowawczej i tożsamościowej, opartych odpowiednio na założeniach epistemicznej niedoskonałości oraz kontynuacji i wspólnotowego zakorzenienia prawa. * Celem serii wydawniczej „Jurysprudencja” jest publikowanie monografii z zakresu teorii i filozofii prawa, a także dyscyplin prawniczych podejmujących problematykę teoretyczno- i filozoficzno-prawną w ramach własnych badań przedmiotowych. Inicjatywa powołania tego rodzaju serii wydawniczej spotkała się z dużym zainteresowaniem wszystkich ośrodków naukowych zajmujących się wskazaną problematyką, a także znanych naukowców z ośrodków zagranicznych. Redaktorzy serii Marek Zirk-Sadowski, Bartosz Wojciechowski

Podziękowania 7 Wstęp 9 1. Prawny kreacjonizm: istota współczesnego myślenia o prawie 21 2. Nominalizm i dwie koncepcje poznania. Epistemiczny punkt wyjścia aksjologii współczesnego prawodawstwa 33 2.1. Boska kreacja jako źródło bytu: supraracjonalność praw boskich 34 2.2. Poznawczy indywidualizm i subiektywizm 36 2.3. Wola jako źródło instytucji 37 2.4. Optymizm versus pesymizm poznawczy 40 2.4.1. Subiektywistyczna redukcja – Kartezjusz i Kant 43 2.4.2. Progres wiedzy i agregacja doświadczenia – Hobbes i Locke 51 2.5. Myślenie antydogmatyczne 61 2.5.1. Myślenie antydogmatyczne jako krytyka 61 2.5.2. Myślenie antydogmatyczne jako konsekwencja progresu wiedzy 64 3. Konstruktywizm i utylitaryzm: fundamenty współczesnego prawodawstwa 73 3.1. Konstruktywizm 75 3.1.1. Od-podmiotowa prawda: problematyzacja poznania 76 3.1.2. Od-podmiotowa wizja obiektywności – Nagel 79 3.1.3. Konstruktywizm moralny i prawny – Kant 85 3.1.4. Konstruktywizm polityczny – Rawls 88 3.1.5. Konstruktywistyczny fundament komunikacji – Habermas 97 3.1.6. Konstruktywizm jako źródło współczesnej legislacji – krytyka Hayeka 102 3.2. Utylitaryzm w szerokim rozumieniu 104 3.2.1. Oświecenie i utylitaryzm – maksymalizacja pożytku hedonistycznego 109 3.2.2. Inne dobra podlegające utylitarnej maksymalizacji 114 3.2.3. Wąskie versus szerokie rozumienie utylitaryzmu 117 3.3. Konstruktywizm i utylitaryzm jako dopełniające się dyrektywy legislacyjne 120 4. Etyczno-polityczne fundamenty współczesnego prawodawstwa: równa wolność, osoba, umowa społeczna 123 4.1. Filozoficzny anarchizm umowy społecznej jako konsekwencja odrzucenia dogmatyzmu 123 4.2. Władza prawodawcza – efekt ludzkiej kreacji 124 4.3. Wolność Wikinga a wolność w granicach wolności innych: dwie koncepcje wolności 125 4.4. Rozróżnienie racjonalności i rozumności jako fundament dwóch rodzajów wolności i dwóch koncepcji osoby 127 4.5. Kontraktarianizm a kontraktualizm: dwie wizje społecznego kontraktu 130 4.6. Kontrakt bazujący na wąskiej koncepcji osoby i utylitaryzmie w sensie szerokim – Hobbes, Gauthier 131 4.6.1. Antropologiczny pesymizm i idea moralnej próżni – Hobbes 132 4.6.2. Ograniczona maksymalizacja i problemy z naturalistycznym uzasadnieniem moralności – Gauthier 136 4.7. Kontrakt bazujący na szerokiej koncepcji osoby – Locke, Kant 149 4.7.1. Locke i uprawnienia naturalne 149 4.7.2. Umowa społeczna jako obowiązek wynikający z prawa rozumu – Kant 153 4.8. Teoretyczna racjonalność i praktyczna rozumność jako fundamenty społecznej kooperacji: prawo w świetle konstruktywistycznej syntezy Rawlsa 161 4.9. „Rachunek zgody”: teoria wyboru publicznego jako fundament syntezy konstruktywizmu i utylitaryzmu 173 4.10. Zgoda i użyteczność jako fundamenty tworzenia prawa 179 5. Polityczno-organizacyjne fundamenty kreacjonistycznego prawodawstwa: podział władzy, separacja prawa od moralności, demokracja 187 5.1. Separacja władzy prawodawczej: zabezpieczenie przed absolutyzmem władzy 188 5.2. Oddzielenie polityki od moralności oraz wyłączność legislacyjna suwerena: polityczny realizm (Machiavelli) i prawny etatyzm (Bodin) 193 5.3. Oddzielenie prawa od moralności – Kant i twardy pozytywizm 197 5.3.1. Konstruktywizm jako podstawa oddzielenia prawa od moralności – Kant 198 5.3.2. Utylitaryzm jako podstawa oddzielenia prawa od moralności – Bentham i Austin 206 5.4. Demokracja między konstruktywistyczną deliberacją a utylitarystyczną agregacją 212 5.4.1. Konstruktywizm oraz demokracja deliberatywna i uczestnicząca – Rousseau 213 5.4.2. Utylitaryzm i demokratyczna agregacja – Bentham i Mill 220 5.4.3. chodzenie do porozumienia i negocjowanie interesów: istota demokratycznej legislacji – Habermas 222 5.5. Monizm, etatyzm i proceduralistyczny legalizm jako „baza organizacyjna” współczesnej legislacji 224 6. Indywidualistyczny nihilizm i państwo narodowe: radykalne dopełnienie oświecenia 229 6.1. Romantyczny indywidualizm i creatio ex nihilo: teologiczny paradygmat tworzenia prawa w ateistycznej i nihilistycznej odsłonie 230 6.2. Państwo narodowe: konstruktywistyczna synteza narodowej tożsamości i oświeceniowych wartości kosmopolitycznych 240 6.3. Romantyzm jako źródło prawnego kreacjonizmu 249 Konkluzje i postulaty. Wzmocnienie dyrektywy zachowawczej i tożsamościowej jako przywrócenie równowagi systemu opartego na jednostronnej swobodzie legislacyjnej kreacji 255 Bibliografia 263